Resumo: Capítulo V

Os juristas aprovam a contracepção

I. O Código Penal Modelo do Instituto Americano de Direito (ALI)

O American Law Institute (ALI) é uma entidade privada, fundada em 1923, formada por juristas para estudar e propor melhorias nas normas jurídicas norte-americanas. Um dos projetos de maior envergadura do ALI foi a redação do Código Penal Modelo (MPC), que teve uma grande influência tanto nos Estados Unidos como em outros países.

O texto do artigo sobre Aborto e Delitos Relacionados (Seção 230.3 do MPC) tratava das diferentes categorias penais do aborto (injustificado, justificável, autoprovocado, fictício e irregular) e dos contraceptivos pré-implantatórios. Foi aprovado na sessão do dia 24 de maio de 1962, depois de introduzir algumas importantes emendas. No mesmo ano, o Instituto publicou o Anteprojeto Oficial com Notas Explicativas, o qual encerrou o projeto iniciado mais de cinquenta anos antes.

II. A subseção 7 do Artigo 230.3 sobre Aborto e Delitos Relacionados, do Código Penal Modelo

São incontáveis os trabalhos publicados comentando os acertos e os defeitos da Seção 230.3, razão pela qual se torna surpreendente o fato de um de seus parágrafos, a Subseção 7, quase não ter chamado a atenção dos especialistas, apesar da novidade de seu conteúdo e da gravidade de suas implicações éticas e antropológicas. Seu texto diz: “7. Seção Inaplicável à Prevenção da Gravidez. Nenhuma parte desta Seção será considerada aplicável à prescrição, dispensa ou distribuição de medicamentos ou outras substâncias para evitar a gravidez, seja porque impedem a implantação de um óvulo fecundado, seja por qualquer outro método que opere antes, durante ou imediatamente depois da fecundação”.

A Subseção prescrevia, por um lado, que outros parágrafos (1 a 6) da seção não eram aplicáveis aos métodos contraceptivos. Por outro lado, no entanto, estabelecia que deveriam ser considerados simples contraceptivos os medicamentos e as substâncias que operavam depois da fecundação, algo que naquele momento era uma novidade sem precedentes. Desse modo, a Subseção 7 introduzia pela primeira vez na sociedade a noção de que a perda provocada de embriões humanos jovens, que até então era qualificada de aborto muito precoce, já não poderia dali por diante ser considerada, nem penalizada, como aborto, com a condição de que essa perda ou destruição embrionária ocorresse por meio de um mecanismo que operasse entre a fecundação e a implantação, o que ampliava consideravelmente o conceito de contracepção.

Por decisão dos órgãos diretivos do ALI, a Subseção 7 não foi modificada ao longo do complexo processo de redação do MPC. Apenas alguns poucos autores aludiram a algum aspecto parcial da Subseção 7. Assim, por exemplo, Meloy se limita a indagar sobre o significado da expressão “medicamentos ou outras substâncias”. Albright, Byrne e Crooks afirmam que a subseção tem imprecisões e ambiguidades, carece de fundamento médico e apresenta uma visão moral enviesada. Mietus e Mietus criticam alguns erros contidos no Comentário do ALI ao § 207.11, como a afirmação de que apenas no quarto mês de gestação o feto se implanta firmemente no útero; ou que a diferença entre o embrião como “ser incoado” e o feto plenamente formado justifica a posição ética e jurídica que distingue entre vidas que podem ser descartadas e vidas dignas de ser salvas. Kutner censura o ALI por ignorar o problema ético do controle pré-implantatório da fertilidade. Grisez ressalta que a Subseção 7 é um claro convite tanto ao desenvolvimento de abortifacientes farmacológicos, tais como a pílula do dia seguinte, ou à legitimação de técnicas abortifacientes de controle de natalidade, como o caso do DIU. Marshall e Donovan assinalam que “a linguagem usada leva a pressupor que há dois começos distintos de uma mesma gestação, a saber, a fecundação e a implantação. Em meados do século XX, negar a dimensão ética da fecundação era uma decisão audaz, já que ela era considerada um evento biológico fundamental. Convém, ademais, recordar que a “pílula” só foi aprovada pela FDA (Food and Drug Administration) para uso contraceptivo um ano depois, em 1960, e partir de uma base estatisticamente questionável. A própria FDA havia autorizado a pílula em 1957 para certas indicações ginecológicas, depois de avaliar sua eficácia e segurança, mas sem ter conhecimento preciso de seu mecanismo de ação.

Porém, o ALI respondeu apenas o seguinte: “A subseção (7) traça a linha entre o aborto e a contracepção de modo que se evite aplicar o Artigo às técnicas que interrompam a gestação, mesmo quando atuem pouco depois da fecundação. A investigação recente sobre a contracepção mostra que certos métodos de controle de natalidade mediante a ingestão oral de medicamentos impedem que o ovócito fecundado se instale na parede do útero, uma pré-condição necessária para o desenvolvimento fetal”. Não há referências de qual possa ser essa investigação recente nem onde está publicada. Uma revisão dos conhecimentos sobre o efeito abortifaciente dos contraceptivos orais estava, naquele momento, no terreno das conjecturas, não dos dados comprovados.

Com o passar do tempo, o mecanismo de ação por inibição da implantação se converteu em saber comum. Por isso, no final das contas, deve-se reconhecer que a Subseção 7, embora tenha sido falaz no momento de sua redação, pois fez afirmações sem fundamento, mostrou-se profética a longo prazo. Não se baseava em provas científicas, mas no desejo de introduzir a contracepção como algo exigido pela sociedade naquele momento e assim fornecer uma aceitação jurídica à mudança de atitude a respeito da sexualidade.

DALLE ORIGINI DELLA CONTRACCEZIONE A HUMANAE VITAE: ALCUNI EPISODI SILENZIATI

Autor: Gonzalo Herranz, Universidad de Navarra. Email: [email protected]

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